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试析自由主义思想的发展与法治(从古代到近代)

时间:2014-03-27 09:19来源:未知 作者:admin 点击:
论文摘要:本文通过对自由主义思想的形成发展与法治形成的论述,阐释了西方法治传统背后深藏着决定其发展方向和命运的精神力量是西方社会的自由主义精神。自由主义是从要求法治开始的,和法治紧密相连。自由主义的发展同时也就是一部法治原则形成的思想史。

  论文摘要:本文通过对自由主义思想的形成发展与法治形成的论述,阐释了西方法治传统背后深藏着决定其发展方向和命运的精神力量是西方社会的自由主义精神。自由主义是从要求法治开始的,和法治紧密相连。自由主义的发展同时也就是一部法治原则形成的思想史。

  一、自由主义与法治的关系

  什么是法治?法治首先是一个历史概念,或者说,法治应该首先被看做人类的一项历史成就。这种黑格尔式的视角有助于我们理解法治概念的背景和基础。伯尔曼也认为,法治的含义应该通过对政治、社会和法律制度的历史研究来理解。尼采曾经说过,只有非历史的存在才可能被赋予恰当的定义。因此,对于法治,即便在标榜法治传统的西方亦不曾有过一个公认的定义。

  追寻法治的源头,应该从亚里士多德说起。亚里士多德说:“若要求由法律来统治,即是说要求由神瘤和理智来统治;若要求由一个个人来统治,便无异于引狼人室。因为人类的情欲如同野兽,虽至圣大贤也会让强烈的情感引入歧途。惟法律拥有理智而免除情欲”。亚里士多德的这段话包含三个推论:第一,良好的统治当免除情欲,即免除任意和不确定;第二,人的本性使任何人皆不能免除任意和不确定;第三,惟法律的统治即法治可免除任意和不确定。亚里士多德又说:“法治应包含两重意义:已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”就法治理论而言,19世纪的英国法学家戴雪(A. V. Dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念。在‘宪法性法律研究导言》里,他写道:构成宪法基本原则的所谓“法治”有三层含义,或者说可以从三个不同的角度来看。首先,法治意味着,与专横权力的影响相对,正规的法律至高无上或居于主导,并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。其次,法治意味着法律面前的平等,或者,意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律;此一意义上的“法治”排除这样的观念,即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务,或者说可以不受普通审判机构的管辖。……作为其他一些国家所谓的“行政法”之底蕴的观念是,涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院管辖范围的,并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相许。最后,法治可以用作一种表述事实的语式,这种事实是,作为在外国自然地构成一部宪法典的规则,我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源,而是其结果,并且由法院来界定和实施;要言之,通过法院和议会的行动,我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位;因此,宪法乃国内普通法律之结果。概括地讲,这段被奉为经典的话大致有三层意思:第一,人人皆受法律统治而不受任性统治;第二,人人皆须平等地服从普通法律和法院的管辖,无人可凌驾于法律之上;第三,宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决,故宪法为法治之体现或反映,亦因此,个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。现代的哈耶克在《自由秩序原理》中,认为法治就是法的统治而非人的统治,在这一核心原则之下,法治从理论上又包含如下几个方面 的内容:首先,法治意味着对政府行政权力以及立法权力的限制。其次,法治意味着即法律必须是公知的且确定的,第三个属性是平等,即法律面前人人平等的平等对待,而不是经济平等。

  比较从古代先哲到近代、现代哲学家对法治的定义,一般可以认为,法治应该包括这样的内容:其一,法治首先意味着法律的统治而非人的统治,法律至上。其二,法治意味着基于保障个人自由和权利的需要而对国家权力进行必要的限制。其三,平等,即法律面前人人平等,法律来源于某种超越于现实政治权力结构的实在,因而,法律被视为普遍、客观而公正的。

  自由主义学说以个人的普遍价值为基础,形成了一整套关于国家、社会、个人的理论,在现实中体现为宪政主义、政治民主、自由企业等现代体制,其价值核心可以归结为三个词:自由、平等、博爱。自由主义是个人主义的,认为无论权利或责任,一切最终都落实到个人,因此也是人本主义的。自由主义是理性主义的,相信人性自利,但仍能负起责任,相信人的理性使他有权利有能力去享受自由。自由主义是普世主义的,因为天赋权利属于人人所有,每个人在自然权和法律面前都是平等的。自由主义是进步主义的,因为它对人类抱有乐观的态度,相信社会的进步,主张通过和平改良而非暴力手段来改进社会。

  西方法治传统形成与西方确立的以自由、平等、博爱为内容的自由主义具有一种内在的、必然的联系。这种内在的、必然的联系,正如马克斯·韦伯为我们揭示的那样,任何一项事业的背后都存在某种决定该项事业发展方向和命运的精神力量。西方法治传统背后深藏着决定其发展方向和命运的精神力量就是西方社会的自由主义精神。自由主义是从要求法治开始的,是和法治紧密相连的。从一开始,自由主义就清醒地指出自由的基础是限制,首先是限制公共权力,其次是限制个人,必须将一切自由限制在法律的范围内。只要还有一个人能高于法律为所欲为,其他公民的自由和权利便无法得到保障。因此不难明白,实施自由主义的国家也往往是法治较为健全的国家。自由主义的发展同时也就是一部法治原则形成的思想史。

  二、自由主义与法治的古代共同思想渊源

  西方自由与法治观念可以共同追溯到古希腊。威廉姆·奥滕在探索自由主义的渊源时,曾做这样的描述:“很少有地方象古希腊共和国那样鲜明地展示了自由与组织、自由与稳定、进步与秩序之间的困境。”古希腊人的失败是必然的,但在失败的过程中,“西方世界的几乎所有政治问题都第一次得到系统的探索。”

  早在公元前5世纪,以普罗泰戈拉为代表的古希腊智者学派,开始从对自然和“神”的研究转向对人和社会的研究。在研究中,普罗泰戈拉提出“人是万物的尺度,存在时万物存在,不存在时万物不存在。”闭这一命题,把人从自然界、动物界分离出来,把人看作万物的核心和衡量万物的标准,无疑是对人的尊重和地位的提升。正是在这一人本主义思想的指导下,普罗泰戈拉反对政治、法律上的“自然论”,而坚持“约定论”。“普罗泰戈拉主张,在政治方面,所谓正义与非正义,荣誉和可耻,事实上是法律使然的。是各个城邦自己这样看的”。“凡一国视为公平正义者,只要信以为然,那就是公平正义的。”川他认为,政体、法律和道德都不是自然的,也不是神意的产物,而是人为约定的。 因此,它们的约束力只是相对的,只有当它们对社会和 约定它们的人有好处的时候,它们才能存在,才是良好 的;当它们对人没有好处和用处的时候应该予以废弃。

  所以,绝对不变的政体、法律、道德、宗教等等都是不存在的。人们只能说,在某种情况下,一种政体、法律和道德是好是坏,或者是适宜还是不适宜。因而公民可以根据自己的需要和意志来废除传统的法律、道德,制定合乎自己利益的法律、道德。也就是说,法律、道德的存废都应当以“人”为其衡量“尺度”。从人的需要出发,以普罗泰戈拉为代表的智者们提出了法律正义和平等的要求。他们认为,法律必须是大家同意的,是正义的准则和善恶的标准。他们还以人性相同为依据扩展了平等外延,把平等推及到所有人,将平等理解为所有人在教育、财产、种族等方面的平等,甚至突破现实政治和法律界限,认为平等也应当包括主人与奴隶之间的平等。这在身份等级观念根深蒂固的古希腊时代,是罕见的,它与以人为尺度衡量政治法律良芳的观念成为西方法治主义的重要思想来源,也成为自由主义人本主义原则的思想渊源。

  苏格拉底深受智者学派思想的影响,注重社会和人生的探索。他认为哲学应该以人的自身问题的探讨为使命。“至于他自己,则总是讨论人的问题,闹他提出了“美德就是知识”的著名论断。正是在这一道德观念的基础上,苏格拉底指出正义是法律的一种美德。虽然他并不主张建立正义的法律统治,而主张贤人即哲学王的统治,但他却把正义看成治国的准绳和法律的灵魂。与普罗泰戈拉的观点相同,苏格拉底认为正义的法律必须合乎人们的利益,能够促成人们美好而公正的生活。与普罗泰戈拉的观点不同的是,一方面,苏格拉底对法律是否正义的判断不是经验或感觉,而是知识或理智,从而创立了理性的法律观。苏格拉底的理性法律观奠定了西方古典理性主义的法律学说的基础,对后世的法律和法治学说产生了深远影响。另一方面,苏格拉底还把遵从和格守法律的尊严看成人的美德。他不仅把这种美德藏于心中,而且身体力行而成为雅典公民守法的典范。面对不公的而合法的死刑判决,他不愿在朋友的帮助下逃离雅典而苟活,而宁愿服从法律而死。因为在他看来,法律具有独立的权威性,不论它的内容是否合乎正义,也不论违反法律而受到的判决是否有效,人们试图规避这种权威,就是违反与国家的协议,是不道德的行为,而服从这种权威则是人具有美德的表现。当然,苏格拉底的严格守法理论有一个重要的假设作为前提,那就是法律作为一个整体而言,是对社会有利的。不能因为法律所规定的个人利益和义务不够公平,就以此认为法律违反公平。为了实现这一假设,苏格拉底强调制定法律的人必须由大多数公民授予权力,这样,制定法律的人所做出的决定就会近似于大多数人的愿望。在这种情况下,可以认为应当接受这样一个推理:凡是经过法律规定的,对一切人都具有约束力。在这里,我们不能不承认,苏格拉底捍卫法律尊严和维护法律崇高权威的思想和示范,促进了西方尚法精神的形成,也正是这样的精神积淀和普及,支撑着西方的法治大厦。

  在柏拉图和亚里士多德时代,希腊哲学的主流已经由自然哲学转变为人的哲学。柏拉图和亚里士多德的法治学说,就是这一转变的产物。在柏拉图的政治哲学中,人即是它的出发点,也是它的最终归属。以人的利益和幸福为最终目的,柏拉图先后提出两种治国方略即贤人之治和法律之治。早期的柏拉图根据人的德性,提出哲学家治国的方略,把法律置于无关紧要的位置。因为他理想中的统治者—哲学家具有超人的智慧和真实的知识,又具有杜绝偏私和拒绝腐蚀的品性,与智慧相比,法律显得整脚。法律不是为智者创设的,而是针对一般人固有的缺陷而设立,哲学家没有一般人的缺陷。所以,哲学家的统治就是知识或智慧的统治,是理想的治国方式。晚年的柏拉图,由于用他的哲学家治国的方略劝说叙拉古国王的失败,再加上两次西西里之行的悲惨境遇,由此对自己设计的哲学家治国方略发生了怀疑,促使他产生法律治国的念头。在《法律篇》中,柏拉图不仅主张恢复法律头等重要的地位,而且又重新构想一个“第二等好的理想国”,即法治国家的蓝图。他开始走出“理念”的圈子,关注希腊政治的现实。认为在哲学家那样智慧的国王不能出现的时代,法律是上帝籍以传达其命令的声音,任何城邦都应受法律的支配,而不应受某一统治者或特殊利益集团的支配。如果有超越法律的绝对权力存在,无论是对权力者还是权力的服从者都只能带来祸患。同时,他不再依据人的德性,而是从人性出发,认为没有法律,人类就和“野蛮的动物”没有什么区别,因此法律应当凌驾国家的一切官吏和公民之上,一切政治和社会活动都应当遵从法律。由此可见,柏拉图以人为逻辑起点,首先提出人治,但是为了人的现实利益,他最终接受了法治。

  亚里士多德进一步完善了柏拉图的法治学说。在维护法治的信念上,他比柏拉图更为坚定。不过,与柏拉图相同,亚里士多德的法治主张也是建立在对人的认知和关怀上。他认为,追求美好的生活和幸福,这是人的本性。人怎样才能获得幸福呢?他说关键在于人的行为必须具有理智的生活。然而,与柏拉图对人的认知不同,亚里士多德并不相信哲学家那样的人成为统治者就只具有智慧和理性,而不被意志和情欲所动,所以法律对他们没有意义。他认为统治者和常人一样,也有意志和情欲。所以他指出,凡是不凭感情因素治事的统治者总比用感情治事的统治者优良。“法律恰恰正是免除一切情欲影响的神抵和理智的体现。在他看来,法治的优越性在于:法律是多数人制定的,体现了多数人的智慧。一般说来,多数人的智慧要高于少数人或一个人,而且多数人还不易腐败。加之法律是不带情感因素、合乎正义的“中道权衡”,它能够杜绝常人的偏私和抑制常人的情欲。因此,他认为,“谁都承认法律是优良的统治者”,法治应当优于一人之治。 (他又根据人的利益需求,对法律的统治提出了若干要求。比如,他认为法律应该体现民主,特别是立法应当反映多数人的愿望。他告诫“立法家和政治家应该认明民主主义的诸措施中,哪些是保全民主主义的,哪些却恰好足以破坏一个平民政体”如,他认为法律的使命不在于对自由的奴役,而在于对自由的保护。他说:“公民们都应遵守一邦所定的生活规则,让各人的行为有所约束,法律不应该看作(和自由相对的)奴役,法律毋宁是拯救。亚里士多德的这些思想,直接成为西方近代自由主义者关于民主基础上的法律和“法律下的自由”的思想渊源,以及建立法律统治的正当理由。

  作为这一代人政治理念的象征,伯利克里讲道: “我们的政治制度之所以被称为民主政治,因为政权是在全体公民手中,而不是在少数人手中。解决私人争执的时候,每个人在法律上都是平等的;让一个人负担公职优先于他人的时候,所考虑的不是某一个特殊阶级的成员,而是他们有的真正才能。任何人,只要他能够对国家有所贡献,绝对不会因为贫穷而在政治上湮没无闻,正因为我们的政治生活是自由而公开的,我们彼此间的日常生活也是这样的。当我们隔壁邻人为所欲为的时候,我们不至于因此而生气;我们也不会因此而给他以难看的颜色,以伤他的情感,尽管这种颜色对他没有实际的损害。在我们的私人生活中,我们是自由的和宽恕的;但在公家的事务中,我们遵守法律。这是因为这种法律让我们心服。古希腊人强调法治是民主与自由的基础,认为自由的含义是尊重法律。乔治·萨拜因曾作如下描述:“雅典人并非把自己想象为完全不受约束,但他们对约束划有极其严格的界限:一种约束只不过是屈从于另一个人的专断意志,另一种约束是承认法律的统治地位,这种统治地位有权要求受到尊重,因之就这个意义而言,约束是自愿接受的。”基于此,古希腊人划分了自由国家与专制国家。他们认为,专制政体就是运用非法强迫手段统治的政体,是最坏的,如东方帝国的政体。在那里,最大的敌人就是掌国的专制主,在他的治下没有自然法,法律只不过是专制统治者任意发布的命令。与此相比,“在自由国家里,主宰一切的是法律而不是统治者”“自由和法治是良好整体的两个相辅相成的方面”。

  在希腊化时期的哲学,尤其是斯多葛派的哲学中,我们可以发现许多现代自由主义观念的萌芽,其中最重要者当属自然法的概念。这一概念主张,在现实的法律之上有一个更高的法律,它是自然的法律,也是人的理性所揭示的法律。现实的法律必须以它为依归才可能获得确切性。而且,基于具有普遍主义特点的自然法,一切人生而平等。美国宪法学家考文称它是“一种全新的世界观,它既是个体主义的,又是世界主义的。”这两点正是现代自由主义的基本特征。西塞罗是将斯多葛派自然法观念传人罗马思想的主要人物。西塞罗的自然法观念包含强烈的个人主义色彩与平等的理想,特别是他的国家学说包含有许多现代自由主义的理念。他认为,国家的存在需依赖对公民权利的尊重。国家是一种公共的事业,追求公共的目标。如果丧失了这个目标,国家就会堕落为“大规模的拦路抢劫”,与强盗无异。他还强调“国家本身和它的法律永远要服从上帝的法律,或道德的或自然的法律—即超越人的选择和人的制度的更高一级的正义统治。”哈耶克评价道:“西塞罗的论著的确成了现代自由主义的主要权威典籍,而且我们当下大多数最具效力的关于法治下的自由的论述也都得益于他。例如:一般性规则或法律学说应当支配立法的观念,为了自由我们必须服从法律的观念,以及法官应当只是法律据以说话的代言人的观念,等等。西塞罗最为明确地指出,在罗马法的古典时代,人们已经充分认识到法律与自由之间并不存在冲突,而且自由还依赖于法律的某些特性,如法律的一般性和准确性,以及它对权力机构自由裁量权所施加的限制。”

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